Методы нечестной конкуренции в сфере госзакупок по закону №44-ФЗ

Какая ответственность по 44-ФЗ предусмотрена за ограничение конкуренции, и каким нормами она регулируется?

Принцип свободной конкуренции выступает одним из базовых в рамках законодательства о контрактной системе. Под конкуренцией понимается соперничество между участниками одного товарного рынка, а также в сфере выполнения услуг или работ.

Правовое регулирование

Вопрос ограничения конкуренции недостаточно хорошо урегулирован в 44-ФЗ. Положения ст. 8 44-ФЗ, которые закрепляют принципы обеспечения конкуренции, являются рамочными (с полным текстом документа можно ознакомиться здесь).

Помимо 44-ФЗ, вопросы ограничения конкуренции освещены в ФЗ-135 «О защите конкуренции» от 2006 года. Здесь сказано, что под ограничением конкуренции между сторонами понимаются такие отношения, при которых влияние одного или нескольких участников на условия рыночного оборота ограничены.

Применительно к закупочной деятельности под ограничением конкуренции можно понимать различные согласованные действия заказчика и поставщика, координацию экономической деятельности, антиконкурентные соглашения и картельные сговоры. Ключевой отличительной чертой данного деяния является наличие договоренности у сторон и их целенаправленное влияние на результаты закупки.

Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, обращайтесь через форму онлайн-консультанта или звоните по телефонам:

Признаки ограничения конкуренции

В 44-ФЗ не указано на признаки ограничения конкуренции, но они содержатся в п. 17 ст. 4 135-ФЗ от 2006 года. К таким признакам относят:

1. Отказ участника торгов от самостоятельных действий.
2. Любые воздействия на ход закупки.
3. Согласованные действия нескольких участников.
4. Заключение соглашений, которые направлены на создание преимуществ для определенного участника.
5. Незаконный доступ к конфиденциальной информации при наличии сговора участника с заказчиком.
6. Незаконное отклонение заявок.
7. Нарушение порядка определения победителей.
8. Установление заказчиком невыполнимых требований.
9. Подготовка закупочной документации под конкретного поставщика.
10. Участие в закупках должностных лиц заказчика или лиц, которые имеют с ним конфликт интересов.
11. Ограниченный доступ для участников к закупочным мероприятиям.
12. Включение в одну закупку товаров, работ и услуг, которые не связаны между собой.

Выявление указанных признаков нарушения конкуренции и правил ведет к признанию закупки и подписанного контракта недействительными.

В некоторых статьях 44-ФЗ установлены правила, которые направлены на недопущение ограничения участия в закупках для отдельных компаний. Так, согласно ч. 1 ст. 24 44-ФЗ заказчик обязан в процессе закупок использовать конкурентные способы определения поставщика.

В процессе торгов недопустима деятельность, которая может привести к ограничению конкуренции по ч. 1 ст. 17 ФЗ-135, а также иные действия, которые ограничивают численность участников, но не содержатся в п. 17 135-ФЗ.

Принципы обеспечения добросовестной конкуренции

Согласно ч. 2 ст. 8 44-ФЗ конкуренция в закупочной сфере должна быть основана на соблюдении принципов добросовестной и свободной ценовой и неценовой конкуренции, а деятельность заказчика, которая направлена на необоснованное ограничение численности участников, прямо запрещена. Участникам должны быть предоставлены равные условия для участия в закупочной деятельности.

Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, обращайтесь через форму онлайн-консультанта или звоните по телефонам:

На основании рассмотрения решений по делам о рассмотрении жалоб на ограничение конкуренции можно сделать выводы, что заказчику следует принять такие меры для обеспечения добросовестной конкуренции:

1. Прописать обоснованные требования к объекту закупки, которые отвечают объективным потребностям заказчика.
2. Включить в закупочную документацию сведения о том, что к поставке допускаются товары от различных производителей.
3. Обеспечить наличие в итоговом протоколе данных о том, что в закупке принимали участие несколько поставщиков.

В ходе проверочных мероприятий антимонопольной службой в пользу заказчика может играть выявление принципа эквивалентности товаров от нескольких производителей, что также говорит о том, что закупка проведена без нарушений; наличие официальных запросов от участников на разъяснение закупочной документации и пр.

Ответственность за ограничение: уголовная и административная

Сам 44-ФЗ не содержит мер ответственности для заказчика за нарушение принципа свободной конкуренции. Но он содержит отсылочные нормы к положениям административного или уголовного законодательства.

Ответственность за ограничение конкуренции в виде соглашения или картельного сговора предусмотрена в ст. 14.32 КоАП РФ. Такое деяние может грозить участникам торгов штрафом в размере не менее 100 тыс. р. или до 50% от НМЦК.

Уголовное наказание грозит сторонам, если ущерб государству от их противоправной деятельности превысил 10 млн р. Наказание за ограничение конкуренции наступает по нормам ст. 178 УК. В ней прописаны такие меры ответственности, как:

1. Штрафные санкции в размере до 500 тыс. р.
2. Принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до года.
3. Лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.

В случае если участнику стало известно о несоблюдении заказчиком принципов свободной конкуренции в ходе закупки, он может подать на него жалобу в ФАС. Для обжалования действий заказчика законом предусмотрены такие сроки:

1. Обращения на нарушения в закупочной документации можно подавать до окончания сроков подачи заявок.
2. Если участник нашел нарушения в ходе закупочной процедуры, то обратиться в ФАС ему следует до подписания госконтракта с победителем.

Жалоба на ограничение конкуренции может быть подана в бумажном и электронном видах. Подписать ее следует непосредственно заявителю. В жалобе должны быть указаны:

• данные заказчика (наименование, контакты и адрес);
• сведения о заявителе (наименование или ФИО, контактные сведения, реквизиты) – это обязательное условие, так как анонимные обращения не рассматриваются);
• сведения о закупке: ее номер в ЕИС;
• информация о нарушениях со ссылками на законодательство;
• список документов, которые подтверждают факт совершения нарушений заказчиком.

В течение 2 дней после поступления обращения ФАС должна зарегистрировать его и начать рассмотрение по существу либо отклонить его. Жалобу могут отклонить в случае, если она не соответствует требованиям законодательства, анонимна или заявитель нарушил установленные сроки для подачи жалобы.

Таким образом, ограничение конкуренции выступает серьезным правонарушением законодательства о контрактной системе. При этом в 44-ФЗ не содержится четкого структурированного положения об этом явлении. В связи с этим заказчику по 44-ФЗ следует руководствоваться требованиями ФЗ-135. При выявлении признаков ограничения конкуренции участник может пожаловаться на заказчика в ФАС. Такое правонарушение грозит заказчику административным и уголовным наказанием.

Или задайте вопрос юристу на сайте. Это быстро и бесплатно!

Антимонопольное регулирование в сфере государственных (муниципальных) закупок

Свободная конкуренция между участниками рынков стимулирует развитие новых технологий и поиск наиболее эффективных способов производства. Это приводит к повышению конкурентоспособности товаров, работ, услуг, обеспечивает сбалансированность их качества и цены, способствует расширению конкурентного выбора потребителя в закупочных процедурах (подробнее об этом в следующей главе.).

Способы размещения заказов в условиях Федерального закона № 94-ФЗ и определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей в условиях контрактной системы на основе Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ определяются способы размещения заказа для последующего проведения закупочных процедур, которые проводятся: путем проведения торгов (конкурсы и аукционы); без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика, на товарных биржах) (рис. 1.2).

Рис. 1.2. Способы размещения заказов, используемые до 2014 г. 1

Путем проведения торгов закупки осуществлялись в виде:

• • конкурса (победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, заявке на участие которого присвоен первый номер);
• • аукциона (победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта).

И конкурс, и аукцион могут проводиться в двух формах: открытой и закрытой. [1]

Без проведения торгов закупки осуществлялись в виде:

• • запроса котировок (размещение заказа, при котором информация о потребностях учреждения (организации) сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок; победителем признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта);
• • у единственного поставщика (размещение заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Согласно Федеральному закону № 94-ФЗ можно выделить следующие случаи размещения заказов у единственного поставщика (ч. 2 ст. 55).

Рис. 13. Виды размещения заказов у единственного поставщика

• на товарных биржах (в Федеральный закон № 94-ФЗ введена глава, которой регулировалось размещение заказов па поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах на сумму, превышающую 5 млн руб., но при этом порядок размещения заказов устанавливался Правительством Российской Федерации) [2] .

Федеральным законом № 44-ФЗ применение термина «способы размещения заказа» не предусматривается, и в сфере государственных и муниципальных закупок вводится понятие «определение поставщика, подряд-

чика, исполнителя», характеризующее мерный этап закупочного процесса, а именно — проведение закупочной процедуры, в ходе которой среди участников закупок определяется победитель, который после заключения с ним контракта именуется поставщиком, подрядчиком или исполнителем. Выделяются понятия «конкурентные способы закупок» (открытые конкурсы, конкурсы с ограниченным участием, двухэтапные конкурсы, закрытые конкурсы, запрос котировок, запрос предложений, а также электронные аукционы, проводимые на основе использования информационных ресурсов, и «неконкурентные способы закупок» (закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя).

Структура конкурентных способов закупок по их видам представлена на рис. 1.4.

Рис. 1.4. Конкурентные способы закупочных процедур 1

Новые виды закупочных процедур, осуществляемых путем проведения торгов, включают конкурсы с ограниченным участием, двухэтапные конкурсы. Новый вид закупок без проведения торгов — запрос предложений.

Открытый конкурс — способ определения поставщика, подрядчика, исполнителя, при котором информация о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Конкурс с ограниченным участием — способ определения поставщика, подрядчика, исполнителя, при котором информация о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд [3]

сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации. К участникам закупки предъявляются единые и дополнительные требования, а победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификацион- ный отбор.

Двухэтапный конкурс — это способ определения поставщика, подрядчика, исполнителя, при котором информация о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации. К участникам закупки предъявляются единые требования либо единые и дополнительные требования, а победителем признается участник двухэтапного конкурса, принявший участие в проведении обоих этапов такого конкурса (в том числе прошедший предквалифика- ционный отбор на первом этапе в случае установления дополнительных требований к участникам) и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса.

Основой для разработки этих видов закупок является открытый конкурс, наиболее распространенный на данный момент, который проводится в режиме реального времени при участии всех заинтересованных лиц и может проводиться с использованием информационных технологий на основе ЕИС.

Запрос предложений — способ определения поставщика, подрядчика, исполнителя, при котором информация о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении запроса предложений документации и победителем которого признается участник закупки, направивший окончательное предложение, наилучшим образом соответствующее установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Структура неконкурентных способов закупок по их видам представлена на рис. 1.5. [3]

Рис. 1.5. Неконкурентные способы закупочных процедур 1

С 1 января 2014 г. со вступлением в силу Закона о контрактной системе перечень способов размещения заказа путем проведения торгов и без проведения торгов значительно расширен и включает конкурентные и неконкурентные способы закупок (см. рис. 1.4, 1.5). Причем приоритет отдается именно конкурентным способам закупок.

Дальнейшее развитие контрактной системы предусматривает совершенствование методологии в системе государственного (муниципального) заказа и максимально возможный перевод системы государственных (муниципальных) закупок в режим ЕИС на основе следующих видов закупочных процедур.

Итак, конкурентные способы определения поставщика, подрядчика, исполнителя следующие:

• — конкурсы:
  • • открытый конкурс;
  • • открытый конкурс в электронной форме (электронный конкурс);
  • • конкурс с ограниченным участием;
  • • конкурс с ограниченным участием в электронной форме;
  • • двухэтапный конкурс;
  • • двухэтапный конкурс в электронной форме (электронный двухэтапный конкурс);
  • • закрытый конкурс;
  • • закрытый конкурс с ограниченным участием;
  • • закрытый двухэтапный конкурс;
• — аукционы:
• • аукцион в электронной форме;
• • закрытый аукцион;
• • запрос котировок;
• • запрос котировок в электронной форме;
• • запрос предложений;
• • запрос предложений в электронной форме.

Неконкурентные способы определения поставщика, подрядчика, исполнителя:

• • закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);
• • иные способы закупок.

Какая статья отвечает за ограничение конкуренции по 44-ФЗ?

Ограничение конкуренции. Теоретическая часть

Конкуренция, в соответствии с п. 7 ст. 4 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, представляет собой отношения субъектов предпринимательства, при которых невозможно или ограничено влияние каждого из них на общие условия оборота на рынке.

К признакам ограничения конкурентного соперничества закон № 135-ФЗ относит (п. 17 ст. 4):

1. Уменьшение количества субъектов предпринимательства.
2. Изменение цены товарной продукции в любую сторону без связи с изменениями экономической ситуации и условий товарооборота.
3. Несамостоятельные (зависимые от конкурентов) предпринимательские действия субъектов на рынке.
4. Сговор между субъектами предпринимательства об общих условиях товарооборота на рынке.
5. Соглашение между конкурентами о конкретных действиях на рынке.
6. Прочие условия, дающие возможность одному или нескольким субъектам предпринимательства влиять на общие условия товарооборота.
7. Установление госорганами, органами местной власти или компаниями, принимающими участие в предоставлении госуслуг, не предусмотренных законодательством требований к товарам или субъектам предпринимательства.

Госзакупки — способы ограничения конкуренции

Госзакупки представляют собой конкурентную форму размещения для нужд государства заказов:

• на поставку товаров;
• выполнение работ;
• оказание услуг.

В заявке заранее оговариваются условия и сроки осуществления предстоящих правоотношений. Выбор контрагента производится на принципах состязательности, справедливости и эффективности.

Процедуры осуществления закупок для государства регулируются:

1. Законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
2. Законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Исходя из признаков ограничения конкурентного соперничества, перечисленных в законе № 135-ФЗ, можно определить самые явные способы ограничения конкуренции:

1. Использование организациями доминирующего положения на рынке исключительно в свою пользу и в ущерб остальным его участникам.
2. Заключение соглашений или согласование предпринимательских действий, имеющих своей целью оказание воздействия на рынок.

Последний вариант рассмотрим подробнее (в той части, которая касается отношений по закупкам для госнужд).

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ

Освещение проблемы ограничения конкуренции в сфере товарооборота для государственных потребностей по закону 44-ФЗ возможно провести от обратного, дав пояснения к запретам на ограничивающие конкуренцию действия, установленные законодательно (несоблюдение этих запретов и требований может расцениваться как ограничение конкуренции):

1. Положения ч. 1 ст. 24 ФЗ № 44 обязывают заказчиков при проведении закупочных процедур пользоваться конкурентными способами подбора контрагентов либо совершать закупки у одного поставщика.
2. Заказчик обязан исходить из следующих правил описания предмета закупочных процедур, определенных ст. 33 ФЗ № 44:

• описание объекта закупки не должно содержать таких характеристик товаров, услуг и т. д., которые способны повлечь ограничение числа участников закупки (п. 1 ч. 1);
• не допускается введение в закупочную документацию характеристик возможных производителей товара и/или участников закупочных процедур, а также требований к деловой репутации участников закупки, наличию или отсутствию у них производственных мощностей, трудовых или финансовых ресурсов (ч. 3).

1. В процессе торгов запрещена деятельность, способная привести к ограничению конкуренции (ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135).
2. Отдельно наложен запрет на ограничение доступа к участию в торгах, если на стороне организаторов или заказчиков выступают исполнительные органы власти федерального или регионального уровня, государственные внебюджетные фонды либо если торговые процедуры совершаются для размещения заказов для госнужд (ч. 2 ст. 17 ФЗ № 135).
3. Запрещены любые иные действия, ограничивающие конкуренцию, так как приведенный в ст. 17 ФЗ № 135 перечень не является исчерпывающим.

Нарушение конкуренции по 44-ФЗ

В самом законе № 44-ФЗ санкций за нарушение конкуренции не предусмотрено. Данный нормативный акт содержит лишь отсылочные нормы к административному и уголовному законодательству.

Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП) в ст. 14.9 предусматривает следующие санкционные меры за нарушение норм о конкурентных отношениях, в том числе при госзакупках:

1. Деятельность, характеризуемая как недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством или приводящая к ограничению конкуренции, которая совершается должностными лицами органов исполнительной власти государственного и регионального значения, организациями, осуществляющими функции этих должностных лиц, а также иными предприятиями, государственными внебюджетными фондами, компаниями, принимающими участие в предоставлении госуслуг, наказывается штрафными выплатами в размере от 15 000 до 50 000 руб. (ч. 1 ст. 14.9).
2. Если указанные в п. 1 действия были совершены лицами, ранее уже привлекавшимися за такое же административное нарушение, в качестве наказания избирается дисквалификация длительностью до 3 лет (ч. 2 ст. 14.9).

Уголовное законодательство содержит отдельную статью, предусматривающую санкции за ограничение конкуренции, — ст. 178 УК РФ. Наказание в этом случае зависит от тяжести и сопутствующих обстоятельств содеянного и предусматривает санкции от штрафа (300 000–1 000 000 руб.) до лишения свободы (до 7 лет).

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ

Закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ регулирует процедуру закупки товаров с участием в том числе:

• госкорпораций, госкомпаний, естественных монополий, предприятий с участием государства более 50%;
• дочерних организаций компаний, доля государства в которых составляет более 50%;
• дочерних компаний, образованных дочерними компаниями фирм, доля участия государства в которых составляет более 50%;
• ГУПов и МУПов.

Об ограничении конкуренции в законе № 233-ФЗ упоминается лишь единожды — в ст. 3, устанавливающей принципы и основные положения о закупках товаров. В п. 2 ч. 1 ст. 3 одним из принципов, которым следует руководствоваться при закупке товаров, назван принцип равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Однако с учетом того, что закон № 135-ФЗ распространяется на все предпринимательские отношения, вопросы об ограничении конкуренции по торговым отношениям в рамках закона № 223-ФЗ могут рассматриваться по аналогии с теми же вопросами, регулируемыми законом № 44-ФЗ.

Как видите, законы № 44-ФЗ и № 223-ФЗ четкого структурированного положения об ограничении конкуренции в сфере госзакупок не содержат. В связи с этим при рассмотрении данного вопроса следует руководствоваться требованиями ФЗ № 135.

Источники:
http://studme.org/141468/menedzhment/antimonopolnoe_regulirovanie_sfere_gosudarstvennyh_munitsipalnyh_zakupok
http://nsovetnik.ru/antimonopolnoe-zakonodatelstvo/kakaya-statya-otvechaet-za-ogranichenie-konkurencii-po-44-fz/
http://studme.org/139082/pravo/otvetstvennost_narushenie_antimonopolnogo_zakonodatelstva